Leocadio Ccaccya Enciso
Toda sociedad, para
la convivencia y coexistencia en armonía de las personas que lo integran y con
el fin de establecer el orden, la seguridad, la justicia y la paz social, ha
construido a lo largo de su existencia, sistemas de normas, procedimientos,
sanciones e instituciones para regular la conducta humana social de quienes
conforman tal sociedad.
En nuestro país,
históricamente, existieron y existen diferentes grupos sociales, cada una de
ellas con patrones culturales particulares. Los españoles tras la conquista se
empeñaron en imponer la cultura occidental con tendencia a homogenizar la
sociedad, pero por el contrario, el proceso de colonización dio lugar a una
sociedad pluricultural; durante el virreinato, las manifestaciones culturales
indígenas perviven y en la época republicana tampoco desaparecen1.
Siendo ello así, el
reconocimiento del país, artículo 2 inciso 19 de la Constitución, como una
sociedad pluricultural fue una imposición de la realidad existente.
Pomacocha,
Pampachiri, Huayana, Umamarca y toda las Comunidades Campesinas del Perú, si
bien tienen elementos culturales comunes, son pueblos con patrones culturales
propios, esto es, con valores, creencias e instituciones propias y particulares,
no obstante de ser pueblos vecinos sus culturas no son homogéneas; como
consecuencia de ello, cada pueblo tiene su propio sistemade normas; además,
como sostiene PAUL AMRY2 “los
pueblos indígenas se diferencian de otros sectores de la población no solo por
su folklore, sino por su cosmovisión y forma de organizarse”.
El problema de fondo
es, que siendo el Perú un país pluricultural, el país oficial ha aplicado un
derecho único y común a personas que pertenecen a poblaciones con pautas
culturales diferentes, es decir, desde una visión unitaria y única del derecho
positivo se ha pretendido homogenizar la administración de justicia a
ciudadanos de pueblos que tienen patrones culturales diferentes.No se trata
pues, de una población insignificante, son 5818 Comunidades Campesinas con
reconocimiento oficial, según datos del Directorio de Comunidades Campesinas
PETT 2012 del Ministerio de Agricultura3; sin contar a las
Comunidades Nativas, que son las comunidades de los pobladores de la Amazonía.
La realidad es que,
los pueblos indígenas, a pesar de la prolongada condición de dominación e
imposición cultural, han conservado sus sistemas de resolución de conflictos.
Reconocimiento constitucional de la función
jurisdiccional especial.
Debemos reconocer
que en este caso, es el país oficial, en 1993 por primera vez en la historia, como
sostiene BERNALES BALLESTEROS4,
por mandato constitucional del artículo 149 reconoce el ejercicio de la función
jurisdiccional para las Comunidades Campesinas, es decir, el Estado, influenciado
por algunas ONGs, supo reconsiderar su papel monopólico de administrar justicia
para otorgar esa facultad a las Comunidades Campesinas y Nativas en forma
oficial. Este reconocimiento, en las últimas décadas, se ve fortalecido con
otras normas supranacionales.
La Constitución
Política del Perú establece:
Artículo 149.-Las
autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las
demás instancias del Poder Judicial.
De igual modo, el nuevo Código Procesal Penal
establece:
Artículo 18.-
Límites de la jurisdicción penal ordinaria.-
La
jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer:(…)
3. De los hechos punibles en los casos
previstos en el artículo 149 de la Constitución.
En cuanto a las normas supranacionales, entre
las más importantes son, el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo Sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,
artículos 8 y 9; y, la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, artículos 5 y 34.
La Constitución reconoce que los pueblos como
Pomacocha, es decir, las Comunidades Campesinas pueden administrar justicia
dentro de su ámbito territorial conforme a sus propias normas, siempre que no
violen los derechos humanos de la persona. Reconocer quiere decir que el Estado
acepta que otra organización, aparte del Poder Judicial, administre justicia.
Esta norma es una de las excepciones, junto al fuero militar y el fuero
arbitral, al principio de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional
establecida en el artículo 139 de la Constitución, este principio establece que
en el Perú, solo el Poder Judicial es el que tiene la facultad de administrar
justicia, a decir de MONROY GALVEZ5 “nadie
puede irrogarse en un Estado de Derecho la función de resolver conflicto de
intereses con relevancia jurídica sea en forma privada o por acto propio. Esta actividad
le corresponde al Estado a través de sus órganos especializados, éste tiene la
exclusividad del encargo”.
La función
jurisdiccional especial comunal.
Ejercer la función
jurisdiccional especial quiere decir que las Comunidades Campesinas tienen la
facultad para conocer y resolver los conflictos de intereses que se susciten
dentro de su ámbito territorial y tienen, también, la facultad de usar la
fuerza pública para hacer cumplir lo que decidan; como sostiene RUIZ MOLLEDA6 las comunidades “pueden conocer conflictos suscitados en sus
territorios, pueden impartir justicia de acuerdo a su propio derecho (usos,
normas y costumbres), y pueden utilizar la fuerza para ejecutar sus decisiones,
todo ello de acuerdo a la Constitución Política vigente.”
El alcance de esta
norma constitucional es estudiado por reconocidos juristas; así, ARDITO VEGA7 sostiene que las
autoridades comunales “no solamente ejercen la función de resolver conflictos o
promover conciliaciones. En las conciliaciones las partes voluntariamente
aceptan y, eventualmente, llegan a un acuerdo. En cambio, las que ejercen
función jurisdiccional pueden compeler a las partes para que comparezcan, tomar
decisiones y disponer su ejecución por medio de la fuerza”, por su parte RUBIO CORREA8 hace una
interpretación más amplia al sostener que el
ejercicio de la función jurisdiccional especial “permite a las
autoridades comunales tomar decisiones según sus propias costumbres en
situaciones no previstas en la ley, pero inclusive así fueran contradictorias a
la ley” ARDITO VEGA9 agrega al
respecto que “el artículo 149 de la Constitución no plantea que apliquen la ley
estatal, sino su propio derecho y precisamente al otorgar esta facultad, es que
solamente coloca a los derechos humanos como límite”, en tanto BERNALES BALLESTEROS10 considera que
por este precepto constitucional “se permite el ejercicio de la función
jurisdiccional por un órgano u organización distinto al Poder Judicial”.
Consideramos que el
texto constitucional señala que las Comunidades Campesinas pueden ejercer
función jurisdiccional bajo los
siguientes presupuestos:
Pueden ejercer función jurisdiccional dentro de su
ámbito territorial.
El mandato
constitucional es que las Comunidades Campesinas pueden, es decir, en forma
facultativa y no obligatoria, ejercer función jurisdiccional dentro de su
ámbito territorial, debemos entender que señala una competencia territorial, esto
es, la facultad de administrar justicia se debe ejercer cuando los hechos
generadores de los conflictos sucedan dentro del territorio de cada comunidad, pero
como acertadamente sostiene ARDITO VEGA11
“sus decisiones tienen eficacia a nivel nacional”.
En cuanto si se debe
aplicar a toda las personas que se encuentran dentro de su territorio, incluida
los foráneos o extraños a la comunidad, para ser coherentes con la
interculturalidad no creo que sea razonable someter a jurisdicción especial
comunal a personas con patrones culturales distintos a la comunidad, HURTADO POZO12 es de la opinión de
que los extraños “deben ser remitidos a las autoridades oficiales o las de la
comunidad a la que pertenecen, salvo que, en este último caso, existan
prácticas intercomunales que resuelvan esta situación.” En Pomacocha una
práctica intercomunal que resuelve las infracciones de un comunero foráneo que transgrede
una norma social dentro de la jurisdicción de la comunidad es por ejemplo el
derecho de alimentos para un menor, el padre del menor que pertenece a otra
comunidad deberá someterse a las reglas de la comunidad donde haya nacido y se
encuentre el o la menor.
Ejercer la función jurisdiccional de conformidad al
derecho consuetudinario.
La Constitución
establece que las Comunidades Campesinas pueden ejercer función jurisdiccional
especial de conformidad al derecho consuetudinario, al respecto consideramos
que es acertada la opinión de HURTADO POZO13
para quien “el derecho consuetudinario no es uno y homogéneo. Cada comuna o
grupo de comunas posee pautas de comportamiento particulares, aun cuando tengan
elementos comunes no se basan en principios similares” y esto es así, porque
sabemos que cada pueblo, cada Comunidad Campesina tiene formas distintas de
establecer faltas, procedimiento y
sanciones y que lo conservan por tradición; así, en la comunidad de
Pomacocha es regla general, con algunas excepciones, la prohibición de pastar
ganado dentro de la sementera (terrenos destinados a la siembra que están
protegidos por temporadas) pero, en el pueblo vecino de Umamarca la prohibición
no es regla general y las sanciones son también distintas; si esto es así entre
pueblos colindantes, los patrones culturales entre pueblos más distantes la
diferencia es mayor. Por tanto, el texto constitucional debiera interpretarse
en el sentido de que se ejercerá función jurisdiccional especial de conformidad
con el derecho consuetudinario de cada comunidad, con el único límite que es el
respeto a los derechos humanos de las personas.
Por otro lado ARDITO VEGA14 acierta al sostener que
“el derecho consuetudinario no debe ser considerado como las tradiciones más
antiguas de una población, sino como como aquellas normas, procedimientos y
sanciones que en la actualidad cada comunidad asume como propios”, el derecho
consuetudinario, no es pues, estático, ésta evoluciona conforme las personas de
una determinada comunidad asimilan pautas culturales de otras sociedades y esto
se hace más fluida con el desarrollo de la tecnología en cuanto a la
comunicación. Se sabe por ejemplo que en la comunidad de Pomacocha era
costumbre y conducta no reñida con la comunidad que los padres daban el sí en
lugar de su hija, sin importar la voluntad de ella, cuando los padres o
familiares del pretendiente pedía la mano de la pretendida para establecer una relación
de pareja, manifestada la aceptación de los padres de la mujer, el pretendiente
con la ayuda de sus familiares lo conducía, contra su voluntad, a su casa o un
lugar elegido para luego quedarse solos durante la noche, encerrados con candado, donde
se consumaba el acto sexual con o sin su voluntad de la mujer, desde luego que
no todo los casos eran iguales y habían excepciones, esta costumbre no es tan
antigua, se practicaba aún a fines de la década de los 80 y en algunos casos
hasta años después; esta conducta desde una perspectiva del derecho oficial
hubiese configurado más de un delito.
Pero, esta conducta
social dejó de ser costumbre por la asimilación de otros valores, lo que se
conoce como proceso de aculturación, en consecuencia no puede considerarse ya,
una norma comunal, en este sentido es una posición que compartimos en que el
derecho consuetudinario debe ser las pautas normativas que en la actualidad
cada comunidad asume como propias, por cuanto la realidad no es estática, la
realidad cambia y, el derecho además de responder a la realidad social debe ser
práctico y útil para la sociedad.
De allí que también
suscribimos la idea de denominar derecho propio en lugar de derecho
consuetudinario.
Una definición a
tomar en cuenta es de HURTADO POZO15
quien escribe que el derecho consuetudinario es “considerado como el conjunto
de reglas creadas y practicadas de manera continua por los miembros de una
comunidad”, se puede decir que las normas consuetudinarias tienen vigencia en
tanto su práctica es continua y dejan de tener efecto cuando la comunidad lo desusa.
Ejercer la función jurisdiccional teniendo como límite
los derechos humanos.
El otro presupuesto
del texto constitucional es que las Comunidades Campesinas deben ejercer
función jurisdiccional, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. Esto significa que la jurisdicción especial no es ilimitada ni
absoluta, quiere decir que siendo un derecho humano la pluriculturalidad, en
nombre de ella, no se puede menoscabar los derechos humanos de las personas. Pero
este tema no es tan sencillo como parece, aún si razonamos de que toda sanción
supone una restricción al ejercicio de un derecho fundamental, y como tal, ésta
debiera ponderarse de manera tal que haya una proporcionalidad entre la conducta
violatoria de una norma social y la sanción a imponerse, esto no resuelve nada,
en la medida que, desde la cosmovisión de las personas que integran una Comunidad
Campesina los derechos humanos no sean concebidos necesariamente de la misma
manera como son comprendidos en el derecho oficial.
Sin embargo, en el
Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116 considera que
“será de rigor considerar como conductas que atentan contra el contenido
esencial de los derechos fundamentales y, por tanto, antijurídicas y al margen
de la aceptabilidad del derecho consuetudinario, (i) las privaciones de
libertad sin causa y motivo razonable –plenamente arbitrarias y al margen del
control típicamente ronderil-; (ii) las agresiones irrazonables o
injustificadas a las personas cuando son intervenidas o detenidas por los
ronderos; (iii) la violencia, amenazas o humillaciones para que declaren
en uno u otro sentido; (iv) los juzgamientos sin un mínimo de
posibilidades para ejercer la defensa –lo que equivale, prácticamente, a un
linchamiento-; (vi) la aplicación de sanciones no conminadas por el
derecho consuetudinario; (vii) las penas de violencia física extrema
–tales como lesiones graves, mutilaciones- entre otras”, estas pautas, aunque
no delimiten con precisión el núcleo intangible de los derechos humanos, sin
duda, serán útiles al momento de resolver un caso concreto.
El otro
inconveniente es, qué entidad debe velar si tal o cual conducta, como
consecuencia del ejercicio de la jurisdicción especial comunal, menoscaba o no
los derechos humanos y cuáles serían los parámetros de medición. Al respecto
cobra relevancia lo dicho por HURTADO POZO16
quien escribe que “la cuestión es la de encontrar un equilibrio para conservar
la unidad del sistema plural de jurisdicciones diversas, de modo que ni el
sistema oficial trate de imponer sus pautas culturales en detrimento de las
otras comunidades ni estas busquen establecer sistemas autárquicos e
impermeables al intercambio cultural”
Pomacocha y las
Comunidades Campesinas del Perú no pueden caer en el denominado relativismo
cultural donde todas las pautas culturales son puestas en el mismo nivel de
igualdad y se exige su respeto absoluto, a todas por igual, ni tampoco caer en
el esencialismo cultural en donde se considera a la cultura como entidad única
e invariable, esto es de querer mantener una cultura pétrea e inmodificable y
proclamar su reivindicación en nombre del carácter milenario.
La delegación de facultad en la administración de
justicia comunal.
El otro aspecto que
se discute es que la administración de justicia se faculta a las Comunidades
Campesinas y por ende a la Asamblea General, el Consejo Directivo y el
Presidente de la Comunidad y, no a las autoridades políticas (Gobernadores,
Teniente Gobernadores), pero sabemos que es práctica común que los comuneros
para resolver sus conflictos de intereses, en la mayoría de casos, acuden al
Juez de Paz o también al Gobernador y no al Presidente de la Comunidad o la
Asamblea General, pero se sabe también que en las comunidades, ésta es una tradición
hecha norma y, es válida que apelando a su autonomía la comunidad pueda delegar
el ejercicio de la función jurisdiccional al Juez de Paz o en su caso al
Gobernador; además, esta es una práctica que se da en la realidad al margen del
derecho oficial desde muchos años atrás, es decir, si bien el Juez de Paz
formalmente es parte del derecho oficial en la práctica no necesariamente aplica
el derecho oficial para resolver los conflictos de los comuneros, por el
contrario muchos casos se resuelven conforme a las normas generales propias de
la comunidad y conforme a su leal saber y entender. Este es el caso de la
comunidad de Pomacocha, Pampachiri, Humamarca, Huayana y otras comunidades
aledañas de la provincia de Andahuaylas.
Hacia la consolidación de la justicia intercomunal.
En cuanto al
reconocimiento de la justica intercultural, a decir de PAUL AMRY17 “en las dos últimas décadas, se han
logrado avances importantes en el reconocimiento de los derechos indígenas.
Así, los pueblos autóctonos de Iberoamérica se han sumado a la vanguardia de la
lucha indígena a escala mundial.” En el Perú con la promulgación del nuevo
Código Procesal Penal (Art. 18.3) el interés por la justicia intercultural se
ha intensificado, el Poder Judicial ha organizado tres Congresos
Internacionales de Justicia Intercultural, en el 2009 se realizó el Acuerdo
Plenario N° 1-2009/CJ-116 donde se reconoce la legitimidad y autonomía que
tiene las Rondas Campesinas para administrar justicia, asimismo reconoce al
pluralismo jurídico como la situación que dos o más sistemas jurídicos
coexisten, “colisionan, se contraponen y hasta compiten”18 en el
mismo espacio social; la Corte Superior de Cajamarca creó en el 2010 el
Instituto de Justicia Intercultural, la Corte de Arequipa en octubre del 2012 inauguró
el Centro Judicial de Formación Intercultural, etc. y el 26 de diciembre último
el Poder Judicial aprobó la Hoja de Ruta de la Justicia Intercultural.
Sin embargo en el
debate del proyecto del Estatuto Interno de la Comunidad Campesina de Pomacocha,
realizada en Lima, hubieron voces de pomacochanos residentes en la capital que
desde una perspectiva del derecho oficial consideraban que algunas sanciones
estatuidas en normas comunales eran atentatorias contra la dignidad de las
personas, pero vista desde la cosmovisión de la comunidad no era tal. Entre
otras normas dicho proyecto propone que “el que comete hurto simple y abigeato (cometido por
una sola persona)será sancionado con pagar el equivalente a cinco veces el
valor del bien sustraído”, esta norma difiere del derecho penal, no
se sanciona con la privación de la libertad personal, lo relevante para la
comunidad es reparar el daño ocasionado y como medio de disuasión social se
establece una sanción económica al doblar en cinco veces el valor del bien
sustraído, es un derecho reparador que en lugar de reprimir al infractor con la
privación de su libertad se propone optar a que en libertad produzca bienes
para reparar el daño ocasionado y a la vez se evita que deje en el desamparo a
su familia.
Si en Pomacocha y en las Comunidades
Campesinas del Perú el clamor es que la justicia impartida por el Poder
Judicial es lenta, costosa y corrupta, con el riesgo que al final del proceso
no se ampare el derecho lesionado, la justicia intercultural es una alternativa
a tomar en cuenta, una oportunidad para que las comunidades resuelvan la falta
de acceso a la justicia, sus carencias de cobertura y su deficiencia; pero, en
un nivel de coordinación y respeto mutuo con la justicia ordinaria. Una
oportunidad para que desde las comunidades se resuelva una de las tantas
carencias y no esperar que el Estado lo resuelva todo.
Todo
parece que este proceso de inclusión social, en cuanto a la administración de
justicia, es irreversible y va camino hacia su consolidación, salvo que por un
proceso de transculturación las comunidades terminen asimilando el derecho
positivo; como sostiene el Ex Presidente del Tribunal Constitucional LANDA ARROYO19 “la interculturalidad
es un proceso social contemporáneo con profundas raíces históricas que se va
insertando en las estructuras del Estado Constitucional, a pesar de los recodos
de alguna jurisprudencia”.
Citas:
(1)ROBLES MENDOZA, Román: Legislación peruana sobre comunidades campesinas. [Libro en línea],
Perú. En: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/libros/2007/legis_per/contenido.htm páginas 30 y siguientes. Véase también a PAUL AMRY en
el trabajo citado a continuación.
(2)PAUL AMRY, René: Defensa
cultural y pueblos indígenas: Propuestas para la actualización del debate. 29/12/12
[Documento en línea], Perú, Anuario de Derecho Penal, 2006, En: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2006_08.pdf
(4)
BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La
Constitución de 1993: Análisis Comparado;
ICS Editores, Tercera Edición, Lima 1997, p.682.
(5)
MONROY GALVEZ, Juan. Citado por BERNALES BALLESTEROS, Enrique. En: Op. Cit. P.
633
(6)
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos: También
las Comunidades Campesinas y Nativas administran justicia en el Perú. 26/12/12.
En: www.justiciaviva.org.pe/justmail/Proyecto%20Justicia%2096.pdf
(7) ARDITO VEGA, Wilfredo: Retos que el pluralismo jurídico plantea al Poder Judicial. 22/12/12. En:
66.7.217.52/~aulavirt/biblioteca/eti/Congresos+Interculturales.pdf
(8) RUBIO CORREA, Marcial. Citado por ARDITO VEGA En: Op.
Cit.
(9) ARDITO VEGA,
Wilfredo. En: Op. Cit.
(10) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. En: Op. Cit. p. 682
(11) ARDITO VEGA, Wilfredo. En: Op. Cit.
(12) HURTADO POZO, José: Derecho penal y diferencias culturales: perspectiva general sobre la
situación en el Perú. 02/01/13 En: http://perso.unifr.ch/derechopenal/novedades
(13) HURTADO POZO, José. En: Op. Cit.
(14) ARDITO VEGA, Wilfredo. En: Op. Cit
(15) HURTADO POZO, José. En: Op. Cit.
(16) HURTADO POZO, José. En: Ibidem.
(17) PAUL AMRY, René. En: Op. Cit.
(18) PEÑA JUMPA, Antonio: La otra justicia: A propósito del artículo 149 de la Constitución
peruana. Citado en el Acuerdo N° 12 del Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116.
(19) LANDA ARROYO, César: Interculturalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
30/12/12 En: http://perso.unifr.ch/derechopenal/novedades
