El COMPONENTE MULTICULTURAL DE LA CONSTITUCION PERUANA

      Publicamos esta importante ponencia del Dr. José Félix Palomino Manchego (del cual me honro ser su alumno en la UNMSM) quien amablemente nos autorizó publicarlo en este medio; considerando que, esta investigación es de suma interés para las Comunidades Campesinas del Perú. El Dr. José Félix Palomino Manchego es:

 Director de la Escuela Académico Profesional de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional, Ciencia Política y Filosofía del Derecho en las universidades Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, Inca Garcilaso de la Vega, San Martín de Porres y de la Academia de la Magistratura. Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana). Miembro Asociado de la Académie Internationale de Droit Comparé. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

Dr. José Palomino Manchego

JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO⁽*)

PAOLA BRUNET ORDOÑEZ ROSALES^(**)

Sumario: I. Multiculturalismo, pluralismo e interculturalidad. II. El Estado multicultural y los derechos fundamentales. III. La tutela de los pueblos indígenas en la historia constitucional peruana. IV. La constitución multicultural peruana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: A) La constitución multicultural peruana. B) Derecho a la identidad cultural artículo 2º inciso 19 de la Constitución. C) Derecho a la educación intercultural bilingüe (EIB). D) Oficialidad de los idiomas originarios del artículo 48º de la Constitución. E) Propiedad comunal, tierras y territorio indígena en el artículo 88º de la Constitución. F) La Personería Jurídica de las comunidades campesinas y nativas, artículo 89º de la Constitución. G) Derecho al ejercicio de las funciones jurisdiccionales regulado en el artículo 149º de la Constitución. H) El derecho a la libre autodeterminación. I) El derecho a la consulta Previa. V. Conclusiones. VI. Bibliografía. VII. Jurisprudencia constitucional. VIII. Apéndices.

  I.          MULTICULTURALISMO, PLURALISMO E INTERCULTURALIDAD

            Los cambios sociales emergentes han abierto paso en todos los niveles de los saberes culturales: económico, social, político, religioso, jurídico, lo cual trae como consecuencia que la dinámica de mundialización ha conllevado procesos de universalización y de homogenización cultural. En ese orden de ideas, la globalización de las industrias culturales a nivel mundial ha fomentado la homogenización del consumo de la cultura que traspasa las fronteras de los Estados nacionales y cuya identidad y ámbito de actuación están en permanente proceso de redefinición en espacios territoriales, donde las fronteras geográficas nacionales se difuminan por la constitución de mercados más globales en ámbitos tan distantes como la Unión Europea o el Mercosur.

            Por eso es que, instrumentos culturales como la música, el cine, la publicidad o las series televisivas configuran los referentes audiovisuales de las nuevas generaciones que consumen, en gran medida, productos culturales que traspasan las fronteras nacionales, tal como ha significado con gran acierto Mary Nash.¹

Y los Estados latinoamericanos (véase, por ejemplo, las constituciones de Guatemala, Ecuador, Perú, Venezuela, Colombia, Bolivia), tomando como norte el marco constitucional, han sabido comprender estas realidades cambiantes a fin de dar un reconocimiento al tema materia de investigación: Multiculturalismo complementado con otras categorías tales como pluralismo e interculturalidad. Es más, como consecuencia de ellos, y a modo de complemento, los órganos jurisdiccionales, como el Poder Judicial (impartición de justicia) y el Tribunal Constitucional, como se presenta en el caso peruano, también han complementado a modo de interpretación, promoción y reafirmación, el valor y la importancia que reviste en el bloque occidental la sociedad multicultural, que va de la mano entre pluralidad sociocultural y sociedad globalizada. Por eso, no cabe duda que América Latina es un laboratorio en plena ebullición que se expresa en la diversidad cultural,² y que a través de la historia de la humanidad se ha venido agrupando por múltiples grupos étnicos y culturales. Y como producto de la esclavitud africana y de la migración europea y asiática, en el contexto latinoamericano se presenta cerca de medio millar de idiomas indígenas u originarios.

            De ahí que los numerosos conflictos sociales entre, por un lado, el Estado y las empresas extractivas y, por otro lado, las minorías culturales, nacionales, étnicas, lingüísticas, que en la actualidad afrontamos, tienen su origen en el reconocimiento de la diversidad, que numerosos grupos reclaman, pues consideran que éstas son relevantes a fin de desarrollar sus proyectos de vida, que no es otra cosa que el derecho a la vida, en su aspecto material.

Dibujo de Álvaro Portales, tomado de lamula.pe

            Los enfrentamientos también evidencian que estos grupos no pretenden sólo un ambiente de tolerancia, sino que aspiran a un espacio multicultural, en el cual puedan desarrollar sus modos de vida, diversos a los del grupo mayoritario. Pensemos en los homosexuales, quienes reclaman el respeto a su libertad en la elección de su orientación sexual; empero, también demandan el reconocimiento de un matrimonio civil homosexual.

           

Es pertinente señalar que la naturaleza de las diferencias que hoy son reivindicadas, pueden ser culturales, étnicas, lingüísticas, religiosas, modos de vida, etc. En lo que concierne a la diversidad cultural, como afirma el profesor Parekh Bhikku³ es la presencia en un determinado espacio geográfico de diversos grupos culturales; sin embargo, existen muchas diversidades culturales: a) la diversidad subcultural, en la que los miembros comparten una cultura en sentido amplio y algunos de ellos, o bien defienden creencias y prácticas distintas en ciertos ámbitos de la vida (gays lesbianas, transexuales), o bien crean por su cuenta modos de vida relativamente diferentes (artistas, pescadores, etc.), b) la diversidad de perspectiva, en la que algunos miembros cuestionan ciertos principios o valores de la cultura predominante; ejemplo de ello son las feministas, quienes atacan el prejuicio patriarcal, o los ecologistas que critican el prejuicio antropocéntrico y buscan reconfigurar la cultura existente; y c) la diversidad comunal, se presente en algunas sociedades que tienen en su territorio comunidades reservadas más o menos organizadas que viven con arreglo a sus propios sistemas de creencias y prácticas (inmigrantes, pueblos indígenas, los vascos en España, los catalanes, etc.).

            En nuestros días observamos que existe un gran número de países que cobijan diversos grupos nacionales, siendo difícil encontrar un país mono-grupal; en consecuencia, mono-cultural. Si las diferencias, cuyo reconocimiento se pretende, pueden ser de distinta índole, entonces el conjunto de los grupos que reclaman dicho reconocimiento es bastante dispar.

           

Sin embargo, coincidimos nuevamente con Bhikhu Parekh cuando refiere que “aunque sean demasiados diferentes entre sí los grupos que reclaman el reconocimiento de sus diferencias, como para poder compartir una agenda filosófica o política común, todos ellos se sienten unidos en la medida en que se resisten a aceptar la homogeneización y asimilación en sociedad más amplias”.⁴

Pero este reclamo de reconocimiento de la diversidad de grupos, ¿qué relación tiene con la Teoría del Estado, con la Teoría general de los derechos fundamentales, etc.? ¿Es acaso el multiculturalismo el responsable de esta crisis? o ¿es el multiculturalismo una forma de solución? Efectivamente, son muchas las interrogantes y reducidas las respuestas.

            El multiculturalismo es un concepto que proviene de las ciencias sociales, ha sido estudiado desde diversas perspectivas, y si bien es necesario un concepto útil, a efectos del presente ensayo, no deseamos caer en la simplicidad de las ideas, por ello señalaremos algunas apreciaciones dogmáticas.

            Hay quienes dirán que, por multiculturalismo, se debe entender la convivencia de diversas culturas.⁵

Otros, como Bhikhu Parekh, sostendrán que el multiculturalismo no se refiere a la diferencia y a la identidad per se, sino a aquellas que se subsumen en una cultura y son sostenidas por ésta⁶. Añade el profesor Parekh que el multiculturalismo trata de la diversidad cultural o de las diferencias culturales, puesto que existen otros tipos de diferencias.⁷De lo manifestado, entendemos que el multiculturalismo está vinculado a las diferencias culturales presentes en una sociedad.

            El profesor español José Julio Fernández refiere que, en realidad, el multiculturalismo es la coexistencia que se manifiesta en la convivencia en sociedad de diversas culturas⁸. El profesor y magistrado del Tribunal Constitucional peruano, Gerardo Eto Cruz, recogiendo lo señalado en la obra titulada Mundialización, multiculturalismo y derechos humanos, coordinada por D. Medina y M. Albert, refiere que el multiculturalismo no es un fenómeno nuevo, pero sí lo son sus alcances, y como tal alude a situaciones que, para los países occidentales contemporáneos, se expresan en la convivencia en el seno de una misma sociedad tanto de personas como de grupos procedentes de ámbitos culturales diversos⁹.

La mayoría de aportes jurídicos sobre los retos que involucra este reconocimiento de la diversidad, hacen referencia a un concepto diferente: el pluralismo. El pluralismo se encuentra íntimamente vinculado a la práctica, y reiterando lo señalado por otros, diremos que pluralismo, en su sentido filosófico, a diferencia del multiculturalismo, ostenta sus propios principios, acepta las diferencias y no busca eliminarlas; pero tampoco genera diferencias adicionales, toda vez que el pluralismo buscará la integración. 

           

En el campo del Derecho, el pluralismo es un principio del Estado constitucional. La Constitución peruana vigente reconoce el pluralismo político, por ello promueve la libre participación en los asuntos públicos (artículo 30º), así como un pluralismo económico, optando por una economía social de mercado (artículo 58º).

            El pluralismo político tiene como actores principales a los partidos políticos, entendido éstos como una versión superada de las facciones políticas,¹⁰ ya que estas sólo buscan meros intereses económicos de grupo. Algunos estudiosos refieren que es recomendable este término en lugar de multiculturalismo, toda vez que sobre el pluralismo existe mayor concordancia y no presenta tantas objeciones a los conceptos base del constitucionalismo.

            Durante el “Primer Encuentro de Docentes de Derecho Constitucional” celebrado en agosto de 2012,¹¹se escucharon muchas voces afirmando que para el caso latinoamericano y sobre todo peruano, resulta mejor usar el término interculturalidad al momento de abordar temas sobre los derechos de las comunidades campesinas y comunidades amazónicas. Entendemos que la interculturalidad involucra no sólo el reconocimiento de las diferencias (multiculturalismo), sino que adicionalmente se mantiene el objetivo de seguir integrados (pluralismo), pero dicha integración debe ser dialogada; esto es, debe darse espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recíproco (culturas diferentes a la mayoritariamente presente en la sociedad). La interculturalidad  es un proceso que contribuye a la superación de las desigualdades, no de las diferencias; y en que se pueden identificar varios pasos sucesivos pero interconectados: i) énfasis en lo propio, ii) apertura a otros conocimientos y experiencias, e, iii) interacción¹². De lo expuesto podemos concluir que la interculturalidad si bien otorga espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recíproco. Ello a su vez genera la construcción de relaciones de cooperación.

II.         EL ESTADO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

            Como lo expresamos al inicio de este trabajo, en la actualidad enfrentamos numerosos conflictos étnicos, sociales, nacionales, los cuales requieren de un nuevo Estado o una respuesta diferente de éste. Un Estado en el cual se reconozcan los derechos fundamentales de todos los miembros de la comunidad estatal, atendiendo las particulares exigencias (culturales, religiosas, lingüísticos, nacionales, etc.) que puedan reclamar algunos miembros del colectivo. El presente artículo estará circunscrito básicamente a la realidad sudamericana, ello por la cercanía del autor a dicha realidad.

            Los atributos esenciales que los grupos reclaman en la actualidad, en Sudamérica entre otros, son: a la libre determinación del desarrollo, a la participación, a la consulta previa, a los derechos lingüísticos, a la autonomía comunitaria pudiendo ser regional, departamental, distrital etc., al ejercicio de la justicia propia dentro de su jurisdicción,¹³ a la educación intercultural bilingüe y demás afines; los cuales hacen parte de un corpus de derechos en su mayoría colectivos enmarcados en nuevos principios de relación entre los Estados y las minorías culturales, nacionales, lingüísticas, religiosas, etc.

            En la nuestra región la problemática que el multiculturalismo nos plantea es un tema viejo, pero con connotaciones nuevas; esto es, la posición del indígena (andino y/o amazónico) en las sociedades sudamericanas. Es conocido que a partir de la conquista, los pueblos originarios de la región sudamericana y de manera puntual, los pueblos originarios peruanos, quedaron en una posición económica, racial, lingüística, etc., subordinada, en permanente situación de maltrato en su dignidad, sufriendo despojos de sus territorios y siendo objetos de explotación continua.

            La lesión a su dignidad ha sido justificada mediante la denominada ideología de la “inferioridad natural de los indios”, de base aristotélica. El Derecho se encargó de formalizar tal ideología; así, en materia constitucional hasta la Ley Fundamental de 1979, cuyo texto prescribió que “(…) El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes” se evidenció dicha postura; en el campo penal se estableció que los indios fueron definidos jurídicamente como “menores, rústicos y miserables, hermanos menores de los colonizadores”. Dicha inferioridad, a nivel jurídico, ha sido desechada en la Constitución de 1993, en la que se opta por la tutela constitucional vía reconocimiento de la diversidad cultural de la nación peruana y se apuesta por una integración.

             De lo expuesto se colige que en Sudamérica los reclamos de reconocimiento a la diversidad cultural, étnica, etc., tienen rostro indígena (andino o amazónico)¹⁴. Debido a ello es relevante señalar que el corpus de derechos que le son inherentes a dichos pueblos, ha quedado establecido, y tiene fuerza vinculante, a partir de la ratificación del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, y de la promulgación de numerosas constituciones latinoamericanas en la década de los noventa hacia adelante. El citado corpus de derechos se ha enriquecido y desarrollado con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007.

            El Estado constitucional es un instrumento para que todas las personas gocen de sus prerrogativas en la mayor medida posible, así concluimos con Robert Alexy, que los derechos fundamentales son la base del Estado constitucional. Empero, el Estado constitucional no sólo debe reconocer atributos esenciales individuales, sino también aquellas prerrogativas de índole colectiva, siendo indispensable para empezar, entonces, un Estado constitucional con rasgos multiculturales que tenga en el diálogo intercultural su principal pauta metodológica al momento de establecer políticas públicas.

            El Estado constitucional que reconoce el componente multicultural de su sociedad deja atrás las políticas de asimilación, integración forzosa e, incluso, de desaparición física y desculturalización que caracterizaron la era pasada. Por el contrario, acepta que no basta con atribuir los mismos derechos a todos, sin atender las particularidades de determinados grupos, porque admite que el derecho a la igualdad ante la ley, tal como lo entendemos hoy, era una ficción, adicionalmente reconoce y vela porque se reconozcan derechos complementarios a las minorías, pudiendo ser éstos de índole individual o colectiva. Sin embargo, este Estado establece condiciones para que los derechos no tradicionales exigidos por los grupos minoritarios sean coherentes con los derechos fundamentales.

            Lo álgido del Estado constitucional multicultural es el referente a la naturaleza de los derechos reclamados por los pueblos indígenas, que en su mayoría son de índole colectiva: a la consulta previa, a la autodeterminación, al ejercicio de justicia propia, a la propiedad comunal por citar algunos. Así, creemos, para el presente estudio, que resultan insuficientes las teorías absoluta y relativa de los derechos fundamentales, ya que han sido elaboradas pensando únicamente en los atributos de ejercicio individual.

            El Convenio Nº 169 de la OIT y la Constitución peruana constituyen el marco jurídico a fin de otorgar respuesta a la difícil interrogante ¿quién es titular del corpus de derechos reconocido en el citado convenio? La citada norma internacional manda que se identifique a los pueblos indígenas por dos tipos de elementos: los objetivos y el subjetivo. Los elementos objetivos se refieren a un hecho histórico y a un hecho actual. El elemento subjetivo es la autoconciencia de la identidad, la que vincula ambos hechos (el histórico y el actual)¹⁵.

El elemento objetivo ordena que serán pueblos indígenas aquellos que descienden de pueblos que pre-existen a los Estados actuales y que hoy conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, políticas, culturales, o modos de vida. Resulta oportuno referir que la exigencia de conservación de las instituciones sociales políticas culturales o modos de vida es de naturaleza parcial, no total, ello explica porque en Perú muchas comunidades campesinas, pese a que han perdido el idioma propio (quechua, aymara, etc.) y mantienen a las Rondas campesinas afirman ser titulares de los derechos consagrados en el Convenio 169º y en la Constitución

El criterio subjetivo se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indígena, esto es, que descienden de pueblos originarios y que tienen instituciones propias. Este criterio suele ser determinante en el caso peruano, toda vez que la opresión y el estigma social creado alrededor de lo indígena generó que muchos peruanos negaran dicha condición; sin embargo, afortunadamente en la actualidad la auto identificación como indígena, sea andino, amazónico, rural o urbano está incrementando.

            Dentro del contexto descrito resta señalar que las diferencias culturales, lingüísticas, étnicas obligan a que el contenido de los derechos esenciales, fundamentales, humanos sea replanteado a fin de que responda a las necesidades de las sociedades multiculturales; por ejemplo, pensemos en lo que nosotros conocemos como derechos de género, el rol de la mujer en el mundo occidental difiere de aquel que desarrolla en el islámico, así como de aquel que tiene en las diversas comunidades campesinas o amazónicas de América Latina. Así, una denuncia por maltrato familiar debe ser atendida considerando las diferencias culturales, claro está, respetando la coherencia mínima del núcleo esencial que toda sociedad debe conservar.

En relación a este núcleo esencial, en el caso peruano ha sido la Corte Suprema, la que a través del Acuerdo Plenario Nº 1-2009-/CJ-116, ha señalado que ante la existencia del pluralismo jurídico reconocido en nuestra Constitución resulta indispensable señalar los mínimos jurídicos que deben ser respetados por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

           

            Los mínimos jurídicos a respetarse en una sociedad multicultural implica haber otorgado respuesta a una interrogante mayor: ¿la tensión entre el universalismo de los derechos fundamentales con el multiculturalismo? Al respecto, Miguel Giusti sostiene que es necesario que el multiculturalismo y el universalismo abandonen fundamentalismos y establezcan permanentemente consensos dialécticos, tal como aparece en los tratados internacionales.¹⁶

III.        LA TUTELA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL PERUANA

            Los derechos inherentes a los pueblos indígenas como asunto con relevancia constitucional son de reciente fecha. Teniendo como objetivo un acercamiento al componente multicultural de la Constitución peruana esto es a la determinación de su contenido, a los mecanismos de tutela consagrados en el texto constitucional, resulta oportuno hacer una concisa referencia a la historia de la consagración de los pueblos indígenas en nuestros textos constitucionales.

Imagen tomada de nuevociclo.cl

            Antes de iniciar el recuentro del tratamiento constitucional otorgado a los pueblos indígenas en el Perú, es indispensable señalar que en nuestra normativa los pueblos indígenas serán las comunidades campesinas y nativas, pero en esta década se prefiere denominarlos pueblos originarios. A lo largo de nuestra historia constitucional las comunidades indígenas en un inicio, luego comunidades campesinas y nativas (desde la Reforma Agraria, específicamente con el decreto Ley Nº 17716, del 24 de junio de 1969), recién obtienen un reconocimiento constitucional en el siglo XX.         

         

            Convenimos con el profesor Domingo García Belaunde¹⁷ cuando sostiene que la historia constitucional peruana no sólo es aquella que se inicia con nuestra vida republicana, sino también la que se desarrolló entre 1780 y 1820, denominada Pre historia Constitucional, período en el que suceden dos hechos relevantes: a) La dación de la Constitución de Bayona (1808) y b) La Carta de Cádiz (1812). Asimismo, sabemos que en 1820 se inicia nuestra historia constitucional en estricto sentido, la que es dividida en 4 (cuatro) períodos: Primer periodo 1820-1860; Segundo periodo 1860-1920; Tercer periodo 1920- 1979 y Cuarto período 1979-1993¹⁸.

El Perú a inicios del siglo XX da los primeros pasos para abandonar el afán de ciudadanizar a su población dentro de un proyecto mono-cultural; ello sucede en lo que el profesor Domingo García denomina tercer período de nuestra historia constitucional, específicamente el 18 de enero de 1920 con la promulgación de la Constitución de 1920, que contiene el primer reconocimiento constitucional de las comunidades indígenas. Dicha Carta en su artículo 58º¹⁹ reconocía a las comunidades indígenas como sujeto colectivo²⁰, claro está dentro de la lógica de un Estado que se sustentaba en la ficción de la homogeneidad cultural. Como lo hemos afirmado, antes de esta elevación constitucional, se identificaba nación con la idea de un sólo pueblo con una sola cultura, religión, idioma e identidad, el cual debía estar regido por una sola ley y sistema de justicia.

           

            Posteriormente, el legislador de 1933, con fecha 19 de marzo de dicho año, decidió otorgar a las comunidades de indígenas todo un título²¹. De una lectura de los artículos correspondientes se advierte que el Estado peruano continuó con la negación de la pluralidad cultural en nuestro país y su regulación se circunscribió al aspecto económico (tierras, expropiación).

           

            La Constitución de 1979, surgida en un momento de transición democrática, mantiene algunos elementos del régimen anterior en temas indígenas como el monismo legal, desconociendo el derecho consuetudinario²² de los pueblos indígenas, esencial para desarrollar su proyecto de vida en concordancia con sus normas. Pese a la concertación política lograda para la emisión de la Carta de 1979, dicho consenso político fue ciego a nuestra realidad nacional, tal vez porque, a decir de Víctor Raúl Haya de la Torre²³, si bien el campesinado, indígena en su mayoría era vasto, también era ignaro y no tenía consciencia de clase.

            En la Constitución de 1979²⁴ continúa la sobrevaloración de la cultura predominante como superior, avanzada, civilizada, y si bien reconocía algunos aspectos de otras culturas, lo hacía bajo una mirada paternalista. Ello se evidencia en el último párrafo de su artículo 161º, que prescribe que: “(…) el Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades campesinas y nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes”. La precitada Constitución, como sus antecesoras, no reconoció el carácter multicultural de nuestra sociedad.

           

            Si bien la Carta de 1979 hizo novedosamente mención a algunos temas como la propiedad comunal, creemos que el Estado Peruano decidió tutelar la propiedad de las comunidades nativas y/o campesinas con el interés soterrado de tener poder sobre algo que antes no reconocía y que por conveniencia tuvo que aceptar. Es menester anotar que la Carta del 79 divide a las comunidades indígenas en campesinas y nativas, dicha diferenciación no tiene relevancia alguna en la determinación de la aplicación del Convenio 169º de la OIT; sin embargo reconocemos que la comunidad campesina, originaria en los andes del Perú, debido a la fuerte opresión en numerosas ocasiones ha perdido varias de sus instituciones sociales (el idioma). Ello explica porque la ausencia de identidad indígena de dichas comunidades, no obstante recordar que “(…) son las sucesoras de los ayllus incaicos y de las comunidades indígenas coloniales y republicanas, y que las  comunidades nativas son las de la selva (…)”²⁵. En lo que respecta a la comunidad nativa, advertimos que si bien estas han mantenido sus instituciones sociales ello ha sido a costa de encabezar la lista de grupos en situación de vulneración.

La Constitución de 1993 es resultado de lo decido por el Congreso Constituyente Democrático de 1992, que elaboró la Carta fundamental en un ambiente de autoritarismo, ya que el Presidente de la República hasta dicha fecha tenía un origen democrático, pero en abril de 1992 disolvió el Parlamento buscando otorgarse una Ley fundamental que se ajuste a sus ambiciones políticas. Si bien es conocido que la Constitución del 1993 fue elaborada a medida de Fujimori, no podemos negar los avances jurídicos que ella trajo consigo, siendo uno de ellos la consagración por vez primera  de los derechos indígenas a nivel constitucional.

            En nuestra Constitución vigente observamos el reconocimiento del pluralismo cultural existente en nuestra sociedad, el derecho individual a la identidad diferenciada y del derecho colectivo de las diferentes culturas y grupos étnicos a recibir respeto y protección por parte del Estado. En este marco del reconocimiento de la diversidad cultural, el Estado Peruano en su texto constitucional²⁶ consagra derechos específicos a las comunidades campesinas y nativas como son derecho a la identidad cultural, a la educación respetando la cultura, a una educación intercultural bilingüe, al uso del idioma propio, a la existencia legal propia y al ejercicio de funciones jurisdiccionales; los mismos que han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional.

IV.       LA CONSTITUCIÓN MULTICULTURAL PERUANA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

            Siendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en el Perú un referente necesario para todo trabajo de investigación en temas constitucionales, resulta importante señalar que a la fecha son más de una decena de resoluciones emitidas²⁷ por el máximo colegiado peruano en materia de derechos indígenas; concernientes a los derechos de los pueblos indígenas peruanos.

A)        La Constitución Multicultural Peruana

            El Tribunal Constitucional en relación a la Constitución Multicultural Peruana ha referido que la Constitución de 1993 reconoce la pluralidad cultural, lingüística de la sociedad peruana −­­artículo 2º inciso 19− entre otras normas constitucionales, que a continuación desarrollaremos.

            La Constitución Cultural   

            Con motivo de una demanda de inconstitucionalidad que involucró a uno de los espectáculos más populares en el Perú (las corridas de Toros), el máximo intérprete de la Constitución en la sentencia recaída en el expediente Nº 0042-2004-AI, Caso Toros, publicado el 12 de agosto de 2005, desarrolló el componente cultural de la Constitución peruana.

            El Tribunal Constitucional determinó que las disposiciones constitucionales que conforman la Constitución cultural peruana son: el artículo 1º la Constitución de 1993, artículo 2º incisos 8), 17), 19), artículo 14º, artículo 18º, artículo 21º. Así también, estableció que Cultura es el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.

En la citada sentencia el Tribunal Constitucional señaló que el Estado, en relación con la Constitución cultural tiene un deber que se manifiesta en tres aspectos:

Pukllay en la Comunidad de Pomacocha, Andahuaylas.

a)   El Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, artículo 2º, inciso 8) de la Constitución; además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad, de conformidad con los artículos 88º, 89º y 149º de la Constitución.

b)   El Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que atiendan al interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nación.

c)   El Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo “cultural” –como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen un grave daño al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extinción– pongan en cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artículo 2, inciso 22 de la Constitución).

Patrimonio Cultural y la Hoja de Coca

El máximo Colegiado constitucional en la resolución de los expedientes acumulados Nºs 0020-2005-PI y 0021-2005-I publicado el 27 de septiembre de 2005 refirió que el cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Perú ha formado (forma) parte de la tradición histórica y cultural de un importante sector de la población andina. La hoja de coca tiene una significación especial en una dimensión religiosa (bautizos, matrimonios, defunciones), medicinal (elemento vital de diagnóstico de enfermedades), económica (instrumento de trueque, y, consecuentemente, de forma de pago) y social (el principal uso que se otorga a la hoja de coca es el chaccheo que permite mitigar el hambre, la sed y el cansancio). Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinónimo de cocaína. Incluso existe el uso legal, el industrial (filtrantes, panes, pasteles, helados, etc.).

    

    El colegiado reconoció que la hoja de coca tiene una alta significación cultural, parte importante de la población, y por ello evaluó los alcances de ello desde la perspectiva del derecho constitucional a la cultura reconocido por la Constitución, para ello recurrió a Tratados internacionales para definir un patrimonio cultural de la Nación (material e inmaterial), puntualmente a la Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita por el Perú el 24 de febrero de 1982.

     Recordó que en dicha convención, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histórico, estético, arqueológico, científico, etnológico o antropológico (artículo 1º), es decir, aquellos bienes que sean la manifestación de un intercambio considerable de valores humanos durante un determinado período o en un área cultural específica, en el desarrollo de la arquitectura, las artes monumentales, la planificación urbana o el diseño paisajístico.

Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones físicas, biológicas y geológicas excepcionales, hábitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que tengan valor científico, de conservación o estético (artículo 2º), así, entre estos bienes se encuentran fenómenos naturales extraordinarios o áreas de una belleza natural y una importancia estética excepcionales, aquellos que contienen el hábitat natural más representativo para la conservación in situ de la diversidad biológica.

Conforme a las pautas técnicas proporcionados por la UNESCO para que cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio mencionados en los artículos 1º y 2º de la referida Convención, se desprende que el reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta básicamente en un criterio espacial y físico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja de coca. Por ello, el Tribunal entendió que la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no supone, desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial.

B)        Derecho a la identidad cultural (artículo 2º inciso 19 de la Constitución)

           

            Derecho a la identidad cultural e identidad étnica

En lo relacionado al derecho a la identidad cultural el Tribunal Constitucional por primera vez en la resolución emitida en el expediente Nº 00872-199-AA, refirió: Que el derecho a la identidad cultural está contenido el artículo 2° inciso 19 de la Constitución Política del Estado, el mismo que establece que toda persona tiene derecho a "[...] su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación [...]", concordada tal disposición con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que se reconoce el derecho de las personas a tener su propia vida, y cultura, con todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su propia religión, a emplear su propio idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia de diversas culturas y el desarrollo de los pueblos en forma pacífica.

Posteriormente, en el expediente Nº 0006-2008-PI conocido como caso hoja de coca de Puno, publicado el 7 de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la identidad cultural fue introducido como “novedad” en la actual Constitución y que el artículo 2°, inciso 19), de la Ley Suprema consagra el derecho de toda persona: “19) A su identidad étnica y cultural. (…)”.

           

            Refiere también el Tribunal que  la Constitución  reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad étnica, expresando que: “Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de “(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie.

            Adicionalmente el máximo Colegiado constitucional sostiene que la identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrático y Constitucional, también es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa  índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.

En la sentencia emitida en el expediente Nº 03343-2007-AA/TC el Tribunal Constitucional reiteró que el derecho a la identidad étnica es una especie del derecho a la identidad cultural: “Derecho a la identidad étnica aquel consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las demás. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho “supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural”.

            

Derecho al uso del idioma propio (artículo 2º inciso 19)

        El Tribunal Constitucional en el expediente 04719-2007-HC publicado el 23 de julio de 2008 refirió que los derechos lingüísticos: “(…) se proclaman como derechos individuales, pero no puede desconocerse la dimensión colectiva que se asocia a la mayoría de ellos, puesto que el uso de una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no sólo es una forma de comunicarse sino que también es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivo”.

El Tribunal recordó que en el artículo 2º, inciso 19 la Constitución reconoce que “todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa.

C)     Derecho a la Educación Intercultural Bilingüe (EIB)

                                                                                

          La educación intercultural bilingüe en una sociedad con diversidad cultural, lingüística y étnica es un derecho de primer orden, ya que es una herramienta eficaz para alcanzar la integridad nacional y para el desarrollo, por tanto, la tarea del Estado no debe limitarse, a fomentar la educación intercultural bilingüe, sino que debe estar orientada a brindar un servicio educativo adecuado a los peruanos culturalmente diferenciados, en atención a los mandatos constitucionales como son la dignidad de la persona, el derecho a la igualdad y a la diversidad cultural.

La educación intercultural bilingüe es un derecho fundamental inherente a las comunidades campesinas y nativas (pueblos indígenas), toda vez que el lenguaje o lengua autóctona es vital para preservar, fomentar y difundir la cultura de una comunidad determinada. En este sentido, si uno de los contenidos principales o manifestaciones esenciales de la identidad cultural es el lenguaje autóctono de la comunidad, la educación que han de recibir los integrantes de una comunidad nativa y/o campesina y, la forma como han de transmitir sus conocimientos ancestrales y tradiciones se ha de hacer respetando la lengua madre. Y este derecho se consigue por intermedio de una educación intercultural Bilingüe, la misma que si bien no tiene un reconocimiento expreso en nuestra Constitución, dicho derecho se desprende o se fundamenta a partir del derecho a la identidad cultural consagrada expresamente en la Constitución, y a través de la figura de los derechos no enumerados (numerus apertus) consagrado en el artículo 3º de la Constitución peruana de 1993, así como de una interpretación sistemática del artículo 2º, inciso 19, artículo 17º, in fine, y artículo 48º de la propia Constitución.

Si bien a la fecha sobre el derecho a la educación intercultural bilingüe el máximo Tribunal Constitucional peruano no ha emitido pronunciamiento alguno, sin embargo es pertinente referir que un Recurso de Queja,²⁸  ante la denegatoria de un recurso de agravio constitucional (RAC), fue presentado por la Unidad de Gestión Educativa de San Ignacio invocando derechos indígenas, específicamente el derecho a la Educación Intercultural Bilingüe. Sin embargo, por no encontrarse vigente el RAC a favor del precedente, el Tribunal Constitucional, decidió desestimar el recurso de queja, haciendo hincapié en que la citada unidad de gestión educativa tiene en el amparo vs. amparo el cauce procesal adecuado para impugnar la resolución de vista que ha sido emitida lesionando derechos constitucionales.

Lo más sensato hubiera sido que el Alto Tribunal hubiera realizado una labor interpretativa, teniendo al frente una oportunidad precisa.

Imagen tomada de http educacion.usach.cl

            En el fundamento jurídico número 7 del Recurso de Queja el Tribunal Constitucional ha sostenido, que es procedente el Amparo, ya que “…El uso de dicha opción procesal resulta por lo demás plenamente legítima, tratándose como en efecto ocurre de un reclamo sustentado en la aparente vulneración de diversos contenidos de la denominada “Constitución  Multicultural”, tema de capital importancia como este Tribunal lo ha sostenido en más de una oportunidad”²⁹.

De ello se desprende que el Tribunal Constitucional dejó claro que los pueblos indígenas peruanos tienen el mecanismo procesal del Amparo para tutelar el derecho a la educación intercultural bilingüe, a donde pueden acudir de forma directa como sujetos procesal activo y requerir al Estado peruano para que respete el referido derecho, o haga eficaz los mandatos y obligaciones que se desprenden del artículo 2º, inciso 19, artículo 17º in fine, y artículo 48º de la Constitución, que reconocen y regulan el derecho a la educación intercultural bilingüe, en el marco de la cláusula de numerus apertus establecido en el artículo 3º de la Constitución.

D)        Oficialidad de los idiomas originarios (artículo 48º de la Constitución)

El Tribunal Constitucional en la resolución recaída en el expediente 03343-2007-AA denominado Cordillera Escalera 20 de febrero de 2009 ha expresado que en el artículo 48º de la Constitución, se reconoce como idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en las zonas donde predominen.

Así también refiere el máximo Tribunal que el artículo 191º de la Constitución manda que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indígenas −término utilizado en el Derecho Internacional− han sido proveídos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisión (Weltanschauung).

E)        Propiedad comunal, tierras y territorio indígena (artículo 88º de la Constitución)

En la resolución emitida en el expediente 03343-2007-AA denominado Cordillera Escalera el Tribunal Constitucional sostiene que sobre los derechos indígenas se debe disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades. Por ejemplo, en materia de propiedad recuerda que la relación entre los pueblos indígenas y la tierra difiere de la nuestra (eminentemente patrimonial, posesión. Ya que éstos mantienen con aquella un vínculo espiritual).

El Tribunal en la citada resolución también explica por qué el artículo 13º del Convenio Nº 169 de la OIT establece que el término “tierras”, para el caso de los pueblos indígenas, incluye el concepto de “territorio”. Para ello hace referencia a pronunciamiento de la Corte Interamericana (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua): “Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. (…)”. 

Luego en la resolución emitida en el expediente Nº 00023-2009-PI, publicada el 19 de octubre de 2010 el Tribunal Constitucional señaló que “el artículo 66º de la Constitución prescribe que los recursos naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nación, siendo el Estado soberano de su aprovechamiento”. Añade que “el artículo 15 del Convenio N° 169 de la OIT, prevé el caso en que los recursos naturales sean propiedad del Estado. Inclusive aquellos que están en los territorios indígenas. En tal sentido, el propio Convenio N° 169 establece la posibilidad de que los recursos naturales puedan pertenecer al Estado, motivo por lo cual no existe contradicción alguna entre la Constitución y el Convenio N° 169 y entre el principio de dominio eminencial y el Convenio N° 169, que más bien contempla tal posibilidad”.

F)        La personería jurídica de las comunidades campesinas y nativas (artículo 89º de la Constitución)

           

            El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el expediente Nº 0042-2004-AI estableció que la Constitución reconoce la existencia legal, personería jurídica, de las comunidades campesinas y nativas y que la Constitución impone al Estado la obligación de respetar su identidad cultural.

            En la sentencia expedida en el expediente Nº 03343-2007-AA/TC el Tribunal Constitucional afirma que el artículo 89º de la Norma Fundamental reconoce la autonomía organizativa, económica y administrativa a las comunidades nativas, así como la libre disposición de sus tierras, reiterándose de igual forma la obligación del Estado de respetar su identidad cultural.

En el año 2010 en la sentencia expedida en el expediente 04611-2007-AA el Tribunal Constitucional desarrolló un análisis de la figura de la legitimidad con especial referencia a las comunidades nativas. Para tal examen consideró que los fines del proceso constitucional son garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales y que, la Constitución reconoce a las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personería jurídica sin someter su existencia a inscripción o formalidad alguna (artículo 89°).

Reitero que dentro del Estado social y democrático de derecho, las personas jurídicas en general son titulares de derechos fundamentales en la medida que su naturaleza permita su ejercicio, naturaleza tanto del derecho como de la persona jurídica. La referencia preferente de titularidad, según la propia Constitución recae en las personas naturales a través de la vinculación subjetiva de forma individual, pero sin necesidad de entrar a definir el concepto de persona jurídica, lo cual corresponde al ordenamiento infraconstitucional. Es posible constatar que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades, responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural.

Entiende el Tribunal que, en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defienden sus intereses, esto es, actúen en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de estas últimas se extienden a las personas jurídicas. En este sentido, cabe diferenciar entre personas jurídicas de substrato propiamente personalista, representado por una colectividad de individuos (universitates personarum), y personas jurídicas caracterizadas por la prevalencia del substrato patrimonial (universitates bonorum).

Concluyó el Tribunal Constitucional que la Constitución, en forma excepcional y privilegiada, ha otorgado a las comunidades campesinas y nativas personería jurídica erga omnes en forma directa, sin la necesidad de realizar la inscripción previa en algún registro para afirmar su existencia, al representar una forma de universitates personarum. El acto administrativo de inscripción es entonces, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurídicas de derecho privado, declarativo y no constitutivo.

Estableció el Tribunal que una inscripción en el registro sería útil para acreditar la existencia de la personería. La falta de inscripción registral no puede desvirtuar su personería jurídica, pero sí es relevante como prueba a efectos de ejercer su capacidad procesal. Pero si la comunidad está inscrita, está obligada a presentar su registro. En caso de estarlo, bastaría con mostrar medios probatorios que fehacientemente prueben su existencia fáctica. No es posible que se pueda colocar a la comunidad en una situación de indefensión tal que, por temas netamente formales (incumplimiento de acto administrativo declarativo), terminen desconfigurando lo señalado en la Constitución, en concordancia válidamente aceptada con el Convenio Nº 169.

En el caso materia de comentario, el Tribunal Constitucional expresó que la comunidad inscrita constituye una persona jurídica de derecho privado. Tomando en cuenta la informalidad o aformalismo de los procesos constitucionales y el principio pro actione, aun cuando la inscripción no fuese validada, o no se haya realizado, una comunidad nativa o campesina tendría la legitimidad para plantear la demanda, toda vez que la exigencia constitucional de considerarse como persona jurídica no requiere necesariamente la existencia de un registro. 

Sobre la titularidad colectiva en el caso de las comunidades nativas nuestro Tribunal Constitucional les reconoció una legitimación colectiva para interponer la demanda de amparo, advirtiendo que si bien la Constitución omite referirse a ella, el Código Procesal Constitucional sí lo hace estableciendo que el afectado ostenta tal legitimidad. Por tanto, la afectación a la comunidad en su buen nombre por ejemplo podría generar sentimientos de afectación, por ser parte del grupo social (universitates personarum) por ello corresponde reconocer, la legitimidad activa (seria caso por caso) a cualquiera de sus miembros en tanto se vean afectados.

G)        Derecho al ejercicio de funciones jurisdiccionales (artículo 149º de la Constitución)

Una manifestación de la autonomía organizativa, económica y administrativa referida será la posibilidad de que estas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial siempre que no violen derechos fundamentales (artículo 149º)³⁰.

El artículo 149º de la Constitución reconoce un pluralismo jurídico³¹ de tipo igualitario, debemos recordar que existen estos pluralismos jurídicos, donde los sistemas jurídicos diversos al de la cultura hegemónica tienen igual valor –es decir lo suyo vale tanto como lo mío y, los pluralismos jurídicos unitarios en los que el sistema jurídico diverso al “oficial” es aquel que prevalecerá sobre los otros– yo valoro lo suyo en la medida que sea parecido a lo mío.

En el caso peruano la Corte Suprema de Justicia de la República a través del Acuerdo Plenario Nº 1-2009/CJ-116 se ha pronunciado en relación a los derechos fundamentales que no pueden ser vulnerados en el ejercicio de la justicia en el “fuero especial comunal”. Dicho pronunciamiento responde a la presencia cada vez más frecuente de casos difíciles en los que el desconocimiento de los mecanismos de sanción utilizados por las rondas campesinas como el chicotazo, baño con agua helada, caminar descalzo, generaron que los ronderos fueran acusados por el Ministerio Público por la supuesta comisión de delitos contras el cuerpo y la salud.

En el precitado Acuerdo la Suprema reconoce al fuero especial comunal, en atención al mandato constitucional regulado en el artículo 149º de nuestra Ley base, y reconociendo la necesidad de entablar un diálogo con las Rondas campesinas a fin de poder establecer los mínimos jurídicos a ser respetados, es decir la justicia penal ordinaria entendió que no se puede jugar ajedrez con las reglas de damas chinas; por ejemplo en los andes de Cajamarca el que roba o hurta debe recibir chicotazos.

El pluralismo jurídico también nos invita a reflexionar en torno a que la cultura no es solo lo que vemos, por ejemplo, en nuestra realidad existe una madre virgen, pero nos cuesta aceptar que existe una pachamma a la que le debemos todo aquello que poseemos para nuestra subsistencia. Retomando los mínimos jurídicos o como lo denominan la Corte Suprema Peruana en el citado Acuerdo³² determinó que el núcleo esencial de los derechos fundamentales a considerarse son la vida, la dignidad humana, la prohibición de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas –bajo la noción básica de “previsibilidad”– para evitar vulnerar el derecho a la autonomía cultural.

Sin embargo, restan situaciones aún por definir, pensemos en la división de competencias por materias, esto es, ¿qué delitos serán sancionados por el fuero especial comunal y cuáles por la justicia penal ordinaria? Una situación particular de relevancia se presenta en la Selva Peruana, donde algunas comunidades nativas sancionan con la muerte a los miembros acusados de practicar la brujería. Aquí surgen algunas interrogantes: ¿resulta posible aceptar que en pro del pluralismo jurídico reconocido en el artículo 149° de la Constitución el Estado Peruano admita una nueva situación de aplicación de la pena de muerte? Es más, pensemos, en aquella situación donde algunos miembros de determinada comunidad en ejercicio de su derecho individual a la libertad religiosa deciden convertirse al evangelismo, el cual manda que abonen un diezmo mensual, que sean propietarios de sus tierras y que no realicen labores comunales los días sábados. Situaciones que son advertidas por las autoridades de su comunidad, los que deciden imponerles una sanción (chicotazos, baños de agua fría, etc.); la misma que es cuestionada por los conversos ante autoridades nacionales. Aquí son varias las interrogantes a ser atendidas, que debe prevalecer el ejercicio del derecho a la libertad religiosa de algunos miembros de una comunidad o el derecho a la comunidad de practicar en su jurisdicción la religión que sea acorde con sus instituciones sociales, organizativas, etc.

Otro aspecto relevante para el pluralismo jurídico reconocido en nuestro ordenamiento tiene que ver con establecer la institución que determinara: ¿quiénes son autoridades indígenas? En algunas comunidades campesinas como la de Cañaris la máxima autoridad es la asamblea.

 H)        El derecho a la libre autodeterminación

            El Tribunal Constitucional sostiene³³ que en nuestro ordenamiento se encuentra reconocido el derecho de la libre autodeterminación de los pueblos indígenas. Tal autodeterminación, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artículos 43º y 54º de la Constitución).

Conceptualiza el Tribunal que la libre autodeterminación es la capacidad de los pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales.

Establece el Tribunal que la libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa.

 I)          El derecho a la consulta previa

La consulta previa en términos del Tribunal Constitucional es una concretización del artículo 2º inciso 17 de la Constitución³⁴, y se encuentra explícitamente recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio N° 169. El artículo 6, literal a, indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el Gobierno tendrá que consultar previamente y mediante los procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas.

El Tribunal Recuerda que el artículo 7º del Convenio Nº 169 expone que los pueblos indígenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, debiendo participar en la formulación, “aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. El Tribunal reitera³⁵ el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indígenas. Ya sea como una concretización del derecho a la participación, reconocido en el artículo 2º inciso 17 de la Constitución [STC 3343-2007-PA/TC], o ya en su condición de un derecho fundamental específico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el Convenio 169º de la OIT [STC 6316-2008-PA/TC y STC 5427-2009-PC/TC].

Estableció³⁶ que el derecho a la consulta tiene un ámbito protegido. El que se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado:

(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estén vinculados con su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo;

(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y

(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrándose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta, lo que coloquialmente se ha venido en denominar “derecho al veto”.

V.        CONCLUSIONES

1.       Los diversos conflictos sociales que operan tanto a nivel del Estado como de las empresas extractivas y las minorías culturales, nacionales, étnicas, lingüísticas, tienen como punto de partida en común el reconocimiento de la diversidad, la cual es reclamada por diversos grupos, reivindicando que la misma es relevante a fin de desarrollar sus proyectos de vida, materializando de esta forma el derecho a la vida.

2.       En este contexto surge la noción de multiculturalismo, concepto de las ciencias sociales que ha sido estudiado desde diversas perspectivas. De forma análoga, también se ha acuñado el concepto de pluralismo, el cual ostenta sus propios principios, e implica que se aceptan las diferencias, no busca eliminarlas, teniendo como meta la integración.

3.       Recientemente se ha venido proponiendo que para el caso latinoamericano y sobre todo peruano, es más propicio emplear el término interculturalidad cuando se aborden temas sobre los derechos de las comunidades campesinas y comunidades amazónicas. Este concepto involucra no sólo el reconocimiento a las diferencias (multiculturalismo), sino que adicionalmente se mantiene el objetivo de seguir integrados (pluralismo), pero dicha integración debe ser dialogada; esto es, debe darse espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recíproco (culturas diferentes a la mayoritariamente presente en la sociedad).

4.       En el actual contexto, los atributos esenciales que son reivindicados principalmente por las minorías se refieren a: la libre determinación del desarrollo, participación, consulta previa, derechos lingüísticos, derecho a la autonomía comunitaria pudiendo ser regional, departamental, distrital etc., el derecho al ejercicio de la justicia comunitaria dentro del territorio indígena, a una educación intercultural bilingüe. Se tiene así un corpus de derechos de carácter colectivo, principalmente, enmarcados en nuevos principios de relación entre los Estados y las minorías culturales, nacionales,  entre otras.

5.       En América Latina, los reclamos de reconocimiento de la diversidad cultural, étnica, etc., son ubicuos en las minorías indígenas y pueblos autóctonos. Debido a ello es relevante señalar que el corpus de derechos que le es inherente a dichos pueblos ha quedado establecido, y tiene fuerza vinculante a partir de la ratificación del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, en 1989, así como en las constituciones políticas de los países de la región promulgadas en la década de los noventa en adelante. El contenido esencial de los derechos se ha enriquecido y desarrollado con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007.

6.       Los derechos fundamentales son, sin duda alguna, la base del Estado constitucional, por tanto, es deber del Estado asumir una posición de fomento y respeto a la multiculturalidad, que tenga en el diálogo intercultural su principal pauta metodológica al momento de establecer políticas públicas. Ello no está exento de dificultades para poder desarrollar los derechos de los pueblos indígenas, tales como consulta previa, autodeterminación, ejercicio de justicia comunitaria, por citar algunos, los cuales tienen un carácter colectivo, lo que colisiona con la dogmática limitada de los atributos de ejercicio individual. Por lo que es impostergable una propuesta de replanteamiento de los derechos fundamentales, procurando que se respeten estos derechos colectivos.

7.       Los problemas que se afrontan bajo estas condiciones pueden resumirse en las siguientes interrogantes: ¿quién es titular del corpus de derechos reconocido en el Convenio 169 de la OIT? y ¿cómo resolver la tensión entre el universalismo de los derechos fundamentales con el multiculturalismo?

8.       En este plano, debe valorarse adecuadamente el derecho a la identidad cultural, en virtud del cual las personas tenemos la prerrogativa de vivir según nuestra cultura, manteniendo nuestras características culturales propias como son el idioma, religión, modos de vida. Afirmar que se vive según nuestra cultura quiere decir vivir acorde con los valores y principios propios de ésta, que regulan sus relaciones dentro de la familia, escuela y la comunidad.

9.       Relacionado con la identidad cultural encontramos a la identidad étnica. Esta última se refiere a las características (idioma, modos de vestimenta, modos de vida, instituciones organizativas, etc.) que una persona comparte con otras que pertenecen a su etnia. Es relevante para determinar, por ejemplo, políticas de Estado en materia de educación intercultural bilingüe.

10.     En el Perú, el supremo intérprete de la Constitución, es decir, el Tribunal Constitucional, ha desarrollado en sus sentencias los temas relativos a la identidad cultural, al cual ha definido como “el derecho de las personas a tener su propia vida, y cultura, con todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su propia religión, a emplear su propio idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia de diversas culturas y el desarrollo de los pueblos en forma pacífica”. En cuanto a su relación con la identidad étnica, el máximo Colegiado Constitucional ha referido que existe una relación de especie a género.

11. Agrega el Tribunal Constitucional que el derecho a la identidad étnica no sólo cuenta con protección a nivel constitucional, sino también cuenta con tutela internacional, puntualmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; ha precisado, además, que la vida cultural a la que tienen derechos los grupos minoritario también debe ser prerrogativa del grupo mayoritario, toda vez que el fenómeno cultural es inherente a todo grupo humano.

VI.       BIBLIOGRAFÍA

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·                     Exp. 4719-2007-HC Derechos lingüísticos

·                     Exp. 4611-2007-AA

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·                     Exp. 0023-2009-PI

·                     Exp. 0025-2009-PI

·                     Exp. 0028-2009-AI

·                     Exp. 5427-2009-PC

CITAS:

⁽*⁾    Director de la Escuela Académico Profesional de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional, Ciencia Política y Filosofía del Derecho en las universidades Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, Inca Garcilaso de la Vega, San Martín de Porres y de la Academia de la Magistratura. Secretario Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana). Miembro Asociado de la Académie Internationale de Droit Comparé. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

^(**)    Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster con mención en Derecho Constitucional por la PUCP y Máster en Derechos Humanos e Intervención Humanitaria en la Universidad de Bolonia Italia. Se desempeña como asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional Peruano.

^[1]    Cfr.  Prefacio al libro de Joe L. Kincheloe y Shirley R. Steinberg: Repensar el multiculturalismo, traducción del inglés de José Real y revisión técnica de Fernando Hernández, Ediciones Octaedro, S.L., Barcelona, 1999, p. 10. Antecede Prólogo de Peter J. McLaren.

²    Vid. Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, en http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13179&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.

A modo de complemento, vid.  Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural, Serie sobre la Diversidad Cultural N° 1, Johannesburgo, 2002.

³    Parekh Bhikhu: Repensando el Multiculturalismo – Diversidad Multicultural y Teoría Política Madrid: Istmo 2005, págs. 16.

⁴    Vid. Parekh, Bhikhu: Repensando el Multiculturalismo-Diversidad Multicultural y Teoría Política, Madrid, Istmo, 2005, p. 13.

⁵    Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, Lima, 2005.

⁶    Parekh, Bhikhu, Repensando el Multiculturalismo-Diversidad Multicultural y Teoría Política, op. cit., p. 15.

⁷    Ídem, p. 16.

⁸    Vid. Fernández Rodríguez, José Julio y Arguello Lemus, Jacqueline: “Aspectos constitucionales de multiculturalismo en América Latina: el caso de los pueblos indígenas”, en: Revista Pensamiento Constitucional, Año XVI, N° 16, Lima, Febrero 2012, p. 119.

⁹    Vid. Peña Jumpa, Antonio: Multiculturalidad y Constitución: El caso de la Justicia Comunal Aguaruna en el Alto Marañón, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Lima, 2009, p. 14.

¹⁰   Cfr. Sartori, Giovanni: La Sociedad Multiétnica (Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros), traducción del italiano de Miguel Ángel Ruiz de Azúa, Santa Fe de Bogotá, Editorial Grupo Santillana, 2001, p. 24.

¹¹   Primeras Jornadas de Docentes de Derecho Constitucional, organizado por el Tribunal Constitucional y la Academia de la Magistratura Constitucional, celebrado del 20 al 22 de agosto de 2012 en Lima, Perú, ponencia del Dr. Rolando Luque Mogrovejo, adjunto para la prevención de conflictos y la gobernabilidad de la Defensoría del Pueblo sobre Multiculturalismo y Constitución.

¹²   Fidel Tubino y otros: “Introducción al V Congreso latinoamericano de educación intercultural bilingüe”, en AA.VV.: Actas del V Congreso latinoamericano de educación intercultural bilingüe, Roberto Zariquiey (edit). Lima: Ministerio de Educación, 2003, pág. 36.

¹³   Entiéndase indígena, comunal andino o comunal amazónico.

¹⁴   Si bien en la literatura internacional se habla de los derechos de los pueblos indígenas, es pertinente señalar que en el caso peruano dicho vocablo tiene una fuerte connotación peyorativa en la región andina, situación diversa se presenta en la región amazónica.

¹⁵   Cfr. Yrigoyen Fajardo, Raquel: De la tutela a los derechos de libre determinación del desarrollo, participación, consulta y consentimiento,  Instituto Internacional de Derecho y Sociedad-IIDS, Lima, 2009, p. 2.

¹⁶   Cfr. Giusti, Miguel: “Las críticas culturalistas de los derechos humanos”, en: Justicia Global, derechos humanos y responsabilidad, Siglo del Hombre Editores, Lima, 2007, p. 307.

¹⁷   García Belaunde, Domingo: “Bases para la Historia Constitucional del Perú”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, año XXXIII, núm. 98, mayo –agosto, México: 2000, págs.  568 -570.

¹⁸   Ibídem.

¹⁹   “El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les corresponden”, Constitución de 1920, citado en Gregor Barié, Cletus: Pueblos indígenas y derechos constitucionales en América Latina: Un panorama. México, D.F.: INI (Instituto Nacional Indigenista). III (Instituto Indigenista Interamericano), 2000, pág. 457.

²⁰   Yrigoyen Fajardo, Raquel: Tratamiento Judicial de la diversidad cultural y la jurisdicción especial en el Perú. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Antropología Jurídica y Derecho Consuetudinario, organizado por la Asociación Internacional de Antropología Jurídica y Pluralismo Legal y por la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica (RELAJU).  Arica, 13-17 de marzo, 2000. Consultado en http://www.alertanet.org, el 15 de octubre de 2012.

²¹   “Título XI Comunidades Indígenas. Artículo 207.- Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica.

     Artículo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley organizará el catastro correspondiente.

     Artículo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible e inajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable.

     Artículo 210.- Los Concejos Municipales ni corporación o autoridad alguna intervendrán en la recaudación ni en la administración de las rentas y bienes de las comunidades.

     Artículo 211.- El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, y podrá expropiar, con tal propósito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 29.

     Artículo 212.- El Estado dictará la legislación civil, penal, económica, educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen”.

²²   Entendemos por derecho consuetudinario el sistema de normas, valores y principios  que  permite a los pueblos y comunidades regular su vida social, resolver conflictos y organizar el orden en el marco de su cultura y necesidades sociales. Tal derecho incluye pautas antiguas o nuevas, propias o adoptadas, pero correspondientes al sistema cultural de sus usuarios y percibidas como propias. También incluye las reglas para crear o cambiar reglas.

²³   Germaná, César: “La polémica Haya de la Torre – Mariátegui, reforma o revolución en el Perú”, en Análisis – Nº 2-3. Lima: 1977, pág. 153.

²⁴   “Capítulo VIII. De las comunidades campesinas y nativas: Artículo 161.- La Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes. 

     Artículo 162.- El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan las empresas comunales y cooperativas.

     Artículo 163.- Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de ésta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad”.

²⁵   Pareja Paz Soldán, José,  Derecho constitucional peruano y la Constitución de 1979, Tercera Edición, Lima: 1984, pág. 534.

²⁶   El artículo 2º inciso 19), el artículo 15º, el artículo 17º,  el artículo 48º, el artículo 88º, artículo  89º y el artículo 149º.

²⁷   Expediente Nº 00872-199-AA, Expediente Nº 0042-2004-AI Caso Toros, Expediente Nº 0020-2005-PI y 0021-2005-I Caso Hoja de coca, Expediente Nº 4719-2007-HC, Expediente Nº 0028-2009-PI, Expediente Nº 04611-2007-AA, Expediente Nº 00022-2009-PI, Expediente Nº 06316-2008-AA, Expediente Nº 05427-2009-PC, Expediente Nº 00023-2009-PI, Expediente Nº 00025-2009-PI, Expediente Nº 00024-2009-PI, Expediente Nº 01126-2011-HC Caso Tres Islas  y Expediente Nº 0001-2012-PI

 ²⁸   Recurso regulado en el artículo 119º del Código Procesal Constitucional, nos estamos refiriendo al Exp Nº 113-2011-Q/TC

²⁹   Tribunal Constitucional, STC Nº 113-2011-Q/TC, Fundamento 7.

³⁰   Exp Nº 03343-2007-AA/TC

³¹   Entendido como la situación en la que dos o más sistemas jurídicos coexisten (o, mejor dicho, colisionan, se contraponen y hasta compiten) en el mismo espacio social (vid. ANTONIO PEÑA JUMPA: La otra justicia: a propósito del artículo 149° de la Constitución peruana. En Desfaciendo Entuertos, Boletín N° 3-4, Octubre 1994, IPRECON, página 11

³²(….) El segundo, el factor de congruencia, exige que la actuación de las Rondas Campesinas, basadas en su derecho consuetudinario, no vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales –se trata de aquellos derechos fundamentales en los que existe suficiente consenso intercultural-, entendiendo por tales, como pauta general, los derechos fundamentales que no pueden derogarse ni siquiera en situaciones de máximo conflicto o estados de excepción. La premisa es que los derechos fundamentales vinculados a la actuación de las Rondas Campesinas y de sus integrantes, en este caso el derecho a la identidad étnica y cultural y el derecho colectivo al ejercicio de la jurisdicción especial, nunca se reconocen de manera absoluta, y que existen otros derechos individuales y colectivos con los cuales deben ponderarse los derechos fundamentales antes citados [RENÉ PAUL AMRY: Defensa cultural y pueblos indígenas: propuestas para la actualización del debate. En: Anuario de Derecho Penal 2006, página 95]-. Entre los derechos fundamentales de primer orden, inderogables, es de citar, enunciativamente, la vida, la dignidad humana, la prohibición de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibición de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas –bajo la noción básica de „previsibilidad‟ para evitar vulnerar el derecho a la autonomía cultural (Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-349, del 8 de agosto de 1996)-. Estos derechos, en todo caso, han de ser interpretados, desde luego, de forma tal que permitan comprender, en su significado, las concepciones culturales propias de las Rondas Campesinas en donde operan y tienen vigencia.

³³   Exp. 03343-2007-AA denominado Cordillera Escalera. 

³⁴   EXP 3343-2007-PA/TC.

³⁵   Exp. 00025-2009-PI  publicado el 17 de marzo de 2011.

³⁶   Exp.  0022-2009-PI/TC, FJ. Nº 37]: